代 理 词

审判长、审判员：

本律师接受沈阳市铁西区某企业总公司的委托作为其诉讼代理人参加本次庭审，现结合庭审情况发表如下代理意见，仅供合议庭合议时参考。

代理人认为上诉人没有使用被上诉人房屋的合法依据，其长期占有被上诉人房屋的行为因上诉人和被上诉人之间没有形成合法的被国家法律认可的民事法律关系而构成不当得利，根据《民法通则》及《合同法》关于合同无效的法律后果的规定，一审法院依法作出判令上诉人向被上诉人返还其“不当得利”的判决结果是正确的，请二审法院依法予以维持。理由如下：

一、《中外合资经济合同》、二00二年六月二十日《补充协议》及二00二年七月十日《补充协议》均系与本案无关的无效合同。

上述三份合同从形式上看似乎是上诉人欲根据《中外合资经营企业法》设立“合营公司”，但其庭审时主张其从营业执照上的登记看应为“合作企业”，另外，从被上诉人庭后根据庭审出现的这一突发“新情况”到沈阳市工商局调取的“新证据”即工商书立档案中登记的事实上看，在公司申请设立时上诉人实际上并没有向登记机关提交《中外合资经济合同》而是将出资人沈阳市某机器配件厂根据《中外合作经营企业法》与加拿大某某签订的《中外合作经济合同》提交给了登记机关；而两份所谓的“补充协议”仅仅是对所谓的《中外合资经济合同》的补充，因为《中外合资经济合同》在申请设立上诉人这家中外合作企业时并未被实际使用，故这两份所谓的“补充协议”更是成了“无源之水、无本之木”。由此可见，上述三份协议及上诉人即所谓的中外合作企业均与被上诉人及本案没有任何事实上和法律上的关系。

二、二00二年六月二十日《补充协议》及二00二年七月十日《补充协议》形式上看系“有限责任公司回购”协议，实质上是两份无效的房屋买卖协议。

诚如第一条的观点所述，被上诉人与上诉人没有任何公司法上的公司和股东关系。从其庭审时主张其系营业执照上登记为合作企业及从被上诉人庭后根据庭审出现的这一突发“新情况”到沈阳市工商局调取的“新证据”即工商书立档案中登记的事实上看上诉人的股东只有两个，那就是：沈阳市某机器配件厂和加拿大某某，跟被上诉人一点关系都没有。

撇开第一点暂且不谈，假设申请登记时实际使用的是《中外合资经济合同》，对该合同加以补充的上述两份协议中被上诉人也不是上诉人的股东（既不是显名股东也不是所谓的隐名股东，上诉人不能提供股东名册、股东登记及公司章程等举证证明被上诉人确系其股东），其没有权利处分其本身并不持有的所谓的“股份”。故该两份协议无效。

从上诉人和被上诉人在[2006]沈民(2)房初字第14号民事判决形成前回答法官的“询问笔录”中可以看出双方内心的真实效果意思是进行房屋买卖。其中2006年３月21日上诉人法定代表人在14号接待室接受法官询问时明确表示：“我和某某公司是买卖关系”。2006年４月４日被上诉人法定代表人在某某公司接受法官询问时明确表示：“我们当初是想把这块动迁房子、地卖给某某公司，定价是240万，但某某公司就给了三十万。”

上诉人与被上诉人欲买卖的标的物系国有资产，其转让行为受到国家法律法规的严格规制。双方的买卖行为违反了《企业国有资产监督管理暂行条例》的强制性规定，因而是无效的民事法律行为。上诉人长期占有被上诉人的房屋没有法律上的根据，已经构成不当得利，上诉人应当将该“不当得利”返还给被上诉人。

三、上诉人、被上诉人同某区拆迁办形成的拆迁补偿法律关系与上诉人同被上诉人之间基于合同无效导致的“不当得利”返还形成的“法定之债”是两个完全不同的民事法律关系。二者在法律关系主体、客体及内容上均大相径庭，不可同日而语。就拆迁关系本身而言，在上诉人和被上诉人之间确实没有争议；但就基于合同无效导致的“不当得利”返还的“法定之债”而言，双方之间从拆迁时起就已经开始明显地产生了争议。况且上诉人所谓的“损失763715元”已经得到了拆迁补偿款的补偿，故该无理的反诉请求更是与被上诉人没有任何关系。

四、关于所谓的“缔约过失责任”问题。被上诉人在签订上述协议的过程中不存在任何过错，相反地，上诉人基于主观故意恶意与被上诉人进行磋商，使被上诉人信赖上诉人并期待着能够成为上诉人的股东故与上诉人签订上述协议，但上诉人却违背诚实信用原则恶意侵害被上诉人的信赖利益，表现在：上诉人并没有实际使用《中外合资经济合同》作为公司设立申请的文件之一，而是将其弃置不用，另行使用《中外合作经济合同》申请设立中外合作企业；而且被上诉人甚至没有被记载于上诉人的股东名册及公司章程中，至今也不是上诉人的股东，被上诉人从来就没有参与过上诉人的任何经营管理，从来就没有享有和承担过任何股东权利和义务；直到拆迁时被上诉人方才知道上诉人签订一系列协议的目的只是为了白白地使用被上诉人房屋而不支付任何费用；直到上诉人在庭审时主张其营业执照上登记的是“合作企业”及被上诉人庭后根据庭审出现的这一突发“新情况”到沈阳市工商局调取的工商书立档案中登记后方才发现：被上诉人非但不是上诉人的股东，而且上诉人使用了被上诉人三年多房子的事实居然似乎也不能成立，原因是——上诉人从设立时使用的居然就是在被上诉人依法享有土地使用权的国有土地上建成的上诉人的股东即沈阳市某机器配件厂“依法”享有“房屋所有权”的“沈阳市某机器配件厂的房屋”。真是咄咄怪事！令人啼笑皆非！结论只有一个，那就是：上诉人在申请设立时提供了虚假的“房屋所有权证”及虚假的“房屋租赁合同”！上诉人居然敢“瞒天过海”伪造“住所地”借以造假欺骗审批机关和工商登记机关。如果被上诉人真的是上诉人的股东，上诉人使用上诉人自己的房屋无可厚非，但问题恰恰不是！由此可见，真正应当承担缔约过失责任的恰恰是上诉人！被上诉人将依法保留通过一切合法方式和合法途径依法追究一切涉嫌违法违纪人员的一切法律责任包括但不限于刑事责任！

五、关于诉讼时效的问题。在2005年年底拆迁时，被拆迁人才知道原来上诉人签订的一系列协议的行为都是虚假的，其真实目的仅仅在于白用被上诉人的房屋却不想支付任何费用，被上诉人这才知道上诉人侵犯了其合法权利。应当从此时起方才开始计算诉讼时效期间。上诉人一审起诉并未超过诉讼时效，上诉人并未丧失实体上的胜诉权。

六、关于买卖行为的效力与登记过户的关系问题。双方事实上履行的买卖房屋的民事行为的效力关键要看该行为的行使依据即《中外合资经济合同》是否实际履行及该买卖是否违反了国家关于国有资产转让的强行性法律规范或者禁止性法律规范的规定，登记只是物权设立、变更及消灭的公示要件，其与买卖行为的效力没有关系。故上诉人辩称被上诉人不能办理产权证是买卖行为没有继续履行的原因的理由不能成立。

七、针对上诉人一审反诉“返还反诉人已付的叁拾万元款项”的反诉请求，一审法院准许上诉人将该款抵作房屋使用费而事先将该笔款项从“不当得利”的总额中予以扣除的审判行为，是一审法院依据职权对本诉和反诉进行合并审理的结果。故一审法院判决完全正确。

望二审法院能够真正做到秉公司法，万众将拭目以待！

　　　此致

沈阳市中级人民法院

代理人：禚洪

二００六年四月十日